El boom de arbitrajes internacionales entre inversionistas y el Estado que se financia con impuestos de los peruanos

El Estado peruano es el protagonista de un inusitado boom de arbitrajes internacionales contra grandes inversionistas. Por segundo año consecutivo, en 2021, el Perú volvió a posicionarse como el país más demandado del mundo, de acuerdo con el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (Ciadi), tribunal arbitral adscrito al Banco Mundial. Y a pesar de que nuestro país ha ganado la mayoría de estas demandas, el resultado no es para celebrar.

Convoca.pe ha confirmado que, en los últimos 24 años, los montos pagados por el gobieno por los 19 arbitrajes concluídos, entre perdidos y otros en los que ha debido pagar los gastos legales aunque el fallo o el acuerdo de las partes lo favorecía, superan los US$ 43 millones, mientras que lo recibido de los inversionistas que lo demandaron alcanza los US$ 113 millones.

El Perú tiene vigentes 27 Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) y 13 Tratados de Libre Comercio (TLC) con diversos países, que consideran cláusulas de protección que permiten la resolución de controversias entre los inversionistas y el Estado ante tribunales de arbitraje internacional.

En el Ciadi, uno de los principales tribunales de arbitraje del mundo, el Perú lidera el ránking de países demandados por inversionistas. Foto: Difusión

De los 27 arbitrajes entre inversionistas y el Estado peruano que están en trámite en tribunales internacionales, 17 se han iniciado entre el 2020 y 2021, durante la pandemia del Covid-19. En el mismo período que comprende la crisis sanitaria, sólo se puso término a tres procesos abiertos en años anteriores.

De acuerdo con información del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), a la que accedió este medio digital a través de solicitudes de acceso a la información pública, solo en el año 2021 los tribunales arbitrales del extranjero admitieron diez nuevas demandas contra el Perú, mientras que en el 2020 le abrieron siete procesos.

Esta ola de demandas fue la que convirtió al Estado peruano en el más demandado por los inversionistas en América Latina y en todo el mundo, según las estadísticas del Ciadi, que es el foro destinado al arreglo de diferencias entre inversionistas y Estados al amparo de la mayoría de los tratados internacionales de inversión, contratos y legislación en materia de inversión. 

La diferencia entre el número de arbitrajes que tiene en trámite el Estado peruano con otros gobiernos es notoriamente amplia. Solamente en este tribunal del Banco Mundial, nuestro país registró nueve casos nuevos en el 2021, seguido de México, Estados Unidos, Egipto y la República del Congo, con tres denuncias cada uno.

Las cifras peruanas no eran tan altas antes del surgimiento de la pandemia del Covid-19. Desde 1998 (cuando los inversionistas comenzaron a recurrir a mecanismos internacionales para solucionar controversias con el Estado peruano) hasta 1999, el mayor número anual de arbitrajes iniciados contra nuestro país se registró en 2018: cinco demandas.

Con el aumento de casos cada año, el Estado peruano ya ha acumulado 46 procesos arbitrales, entre concluidos y en curso, de acuerdo con la lista de arbitrajes internacionales de inversión de la Secretaría Técnica de la Comisión Especial que representa al Estado en Controversias Internacionales de Inversión, a cargo del Ministerio de Economía y Finanzas. a la que Convoca.pe tuvo acceso.

Una explicación sobre el boom de arbitrajes contra el Perú tiene que ver con las medidas tomadas en los gobiernos de Martín Vizcarra, Francisco Sagasti y Pedro Castillo para reactivar la economía durante la pandemia del Covid-19. Y, en especial, con la inestabilidad política en el país, según destaca la abogada Silvia Rodríguez, secretaria general de arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).

“Se han incrementado los reclamos de los inversionistas debido a que hay una percepción de que el Estado peruano no está cumpliendo o no va a cumplir con el contrato suscrito. Obviamente, están protegidos de diferentes formas, como los contratos ley o los tratados bilaterales de inversión, que son compromsios internacionales que trascienden a un solo gobierno y comprometen al Estado peruano, independientemente de quiénes se encuentren gobernando”, explica Silvia Rodríguez a este medio digital. 

Cada demanda contra el Perú representa un gasto de varios millones de dólares para el Estado. Estos incluyen desde los honorarios de abogados en nuestro país y en el extranjero, el pago de peritos y árbitros y los costos del transporte de los representantes y testigos del gobierno para las audiencias en los tribunales arbitrales, hasta el pago de indemnizaciones, penalidades, intereses y la defensa legal del demandante, si se pierde el arbitraje. El costo total del procedimiento depende de la complejidad del caso, su duración, así como de la cantidad de escritos y audiencias orales.

De los 46 arbitrajes acumulados por el Perú, entre concluidos y en trámite, 32 han sido iniciados por inversionistas extranjeros invocando un Tratado Bilateral de Inversión o Tratado de Libre Comercio, y 14 al amparo de contratos suscritos entre el Estado y empresarios nacionales o foráneos.

"No es solo el caso peruano. Es toda América Latina, que ha venido en estos últimos 25 años, con mayor fuerza, firmando estos acuerdos bilaterales. Me atrevería a decir que es un chantaje: damos inversión extranjera directa, pero el país tiene que firmar con nuestros países del norte estos acuerdos", dice a Convoca.pe Jorge Coronado, de la Red Latinoamericana por Justicia Social.

Ante las consecuencias del régimen de protección de inversiones considerado en los tratados y acuerdos, un reporte elaborado por el Transnational Institute (TNI) y RedGE (Red Peruana por una Globalización con Equidad) recomendó al gobierno peruano considerar la denuncia inmediata de 18 de los 27 Ttratados Bilaterales de Inversión (TBI), que ya superaron la fase inicial de vigencia de 10 a 15 años, y plantear la denuncia del resto cuando el plazo lo permita.

Jorge Coronado coincide con esta propuesta para que los países deben dejar de firmar tratados de protección de inversiones y denuncien los tratados bilaterales. "Cada dólar que se paga a un bufete extranjero para que vaya a defender al país ante una denuncia en el Ciadi, lo pagan todos los nacionales de ese país", advierte el sociólogo, especializado en economía política, desde Costa Rica.

Derrotas caras, victorias costosas

El Ministerio de Economía y Finanzas ha declarado públicamente que 16 de los 19 arbitrajes concluídos, entre 1998 y 2019, fueron "completamente favorables" al Perú, por lo que se le reconocieron aproximadamente 113 millones de dólares. Sin embargo, un análisis de la base de datos de los procesos arbitrales elaborada por Convoca.pe muestra que de esos 19, en realidad, se ganaron solo 10.

De los seis arbitrajes restantes, supuestamente favorables para el Perú según el MEF pero que no se ganaron, uno concluyó con un acuerdo suscrito entre las partes, otro terminó descontinuado por inactividad procesal, dos con acuerdos suscritos entre las partes y descontinuados por solicitud de ambos lados y dos descontinuados a pedido de los demandantes. Esto implica que nuestro país tuvo que correr con buena parte de los millonarios gastos.

De los aproximadamente US$ 50 mil millones exigidos al Estado en los arbitrajes finalizados, los tribunales han reconocido a favor de los inversionistas aproximadamente US$ 43 millones, sin intereses, que incluye el pago de indemnizaciones y costos legales del proceso y del demandante.

“El Estado solo ha sido condenado aproximadamente 0,09% del [monto de US$ 50 mil millones] total que fue solicitado por los reclamos que ha enfrentado en controversias internacionales de inversión. Y ha recibido de decisiones a su favor un total de más del doble del monto al que ha sido condenado a pagar por concepto de indemnizaciones”, señaló el MEF durante la sustentación del proyecto de ley del Presupuesto 2022, ante el Congreso de la República, en octubre del año pasado.

Sobre los tres casos en los que se ordenó al Estado peruano pagar a los demandantes, el Ministerio de Economía informó que, en todos, se logró reducir significativamente el monto.

En una demanda de Duke Energy International Peru Investments Nº 1 (Reino Unido), el tribunal arbitral reconoció a favor de los inversionistas aproximadamente US$ 18,5 millones (menos del 50% de la reclamación); en una de Tza Yap Shum (China), alrededor de US$ 786 mil (el 3% de la reclamación); y en la de Bear Creek Mining Corporation (Canadá), aproximadamente US$ 25 millones (4% de lo solicitado por el inversionista).

Tan solo los US$ 43 millones pagados por el Estado peruano en las tres demandas perdidas equivalen a más de S/ 162 millones. Este monto es mayor al presupuesto anual del programa de lucha contra la tuberculosis y el VIH/sida, para este año, equivalente a S/ 157 millones, de acuerdo con el proyecto de presupuesto 2022 sustentando por el Ministerio de Salud ante el Congreso.

Lo que no precisó el Ministerio de Economía es que en cuatro de los procesos concluidos que resultaron a favor del Perú, tanto la demandante como la demandada debieron asumir sus propios gastos legales y compartieron los costos del tribunal arbitral. Lo mismo ocurrió en un arbitraje que concluyó con un acuerdo suscrito por ambas partes y en otro que fue declarado descontinuado. Sobre otras dos demandas que también resultaron descontinuadas, no hay información sobre los gastos que asumió cada parte.

Un ejemplo de esos gastos no visibles es el arbitraje iniciado por la señora Renée Rose Levy, de Francia, contra el Estado peruano, al que acusó de someter, de manera arbitraria e ilegal, al Banco Nuevo Mundo a un proceso de intervención, seguido de su disolución y liquidación. El laudo arbitral, emitido el 26 de febrero de 2014, favoreció al Perú. Sin embargo, el tribunal del Ciadi ordenó que la demandante, además de asumir los honorarios y gastos en los que incurrió, solo pague los costos del Ciadi y los honorarios y gastos de los árbitros, mientras que nuestro país debía asumir sus propios gastos que sumaban US$ 5'238.568,81 por concepto de costas, incluyendo los honorarios de letrados y peritos y los adelantos al Ciadi. 

En otro arbitraje iniciado por la misma demandante, Renée Rose Levy y la empresa Gremcitel S.A. contra el Estado peruano, el tribunal favoreció al Perú en una controversia que involucraba a tres terrenos adyacentes el Morro Solar, en Chorrillos. Sin embargo, esta victoria le costó casi cuatro millones de dólares al triunfador.

El laudo arbitral, emitido el 9 de enero de 2015, sólo ordenó a la demandante que pague a nuestro país US$ 1'571.858,72 por honorarios legales y otros gastos, a pesar de que el desembolso por estos rubros declarado por nuestro gobierno fue de US$  5'299.978,96, y que le reembolse los US$ 575.000 que depositó en el Ciadi por gastos de arbitraje.

Otra demanda representativa de esta situación y más reciente es la que presentaron conjuntamente las empresas DP World Callao S.R.L, P&O Dover (Holding) Limited y The Peninsular y Oriental Steam Navigation Company contra el Perú. La resolución del tribunal declaró descontinuado el procedimiento el 22 de abril del 2020 y dispuso que cada una de las partes asuma sus propios costos y compartan los gastos del Ciadi, aunque el fallo no menciona el monto de los gastos de los demandantes y la demandada.

Por otro lado, en solo uno de los 19 arbitrajes concluidos el Perú fue el demandante. Se trata del proceso seguido contra la empresa peruana Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C. Ambas partes suscribieron un acuerdo para que el Estado peruano recibiera pagos totales por US$ 40 millones que incluían las penalidades y los costos del proceso arbitral. 

Puerta giratoria

Uno de los gastos más fuertes en los arbitrajes es la defensa legal. El Estado peruano ha tenido que contratar bufetes de abogados tanto en el Perú como en el extranjero para que lo representen ante los tribunales internacionales, lo que le ha costado varios millones de dólares.

El bufete de abogados peruano preferido por el Estado fue el Estudio Echecopar, que lo representó en siete de los 19 procesos arbitrales internacionales que han concluido. Le siguieron el Estudio Navarro & Pazos Abogados (dos casos), el Jorge Santistevan Santistevan de Noriega & Asociados (un caso) y el estudio Lazo & De Romaña Abogados (un caso). El resto de arbitrajes incluyó a abogados de la Comisión Especial que representa al Estado en Controversias Internacionales de Inversión del Ministerio de Economía y de los ministerios involucrados en cada demanda.

El mencionado Estudio Echecopar representó al Perú en la demanda arbitral que el Estado interpuso contra Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C. Asimismo, asumió la defensa estatal en los arbitrajes que le iniciaron Aguaytia Energy LLC, Convial Callao S.A. y la Compañía de Concesiones de Infraestructura S.A., The Renco Group Inc., Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C., DP World Callao S.R.L., P&O Dover (Holding) Limited y The Peninsular and Oriental Steam Navigation Company e Isolux Corsán Concesiones S.A.

En el 2019, la Fiscalía del Equipo Especial Lava Jato inició una investigación a los abogados Jorge Danós Ordóñez y Ana Sofía Reyna Palacios, socios del Estudio Echecopar, por la presunta comisión del delito de colusión agravada en agravio del Estado. Las pesquisas también incluyeron el allanamiento de las oficinas de este estudio, en busca de documentación.

Según la tesis del Ministerio Público, los investigados fueron contratados por Proinversión, como consultores externos, para elaborar un informe legal sobre la adjudicación del proyecto Gasoducto Sur Peruano, que fue emitido el 29 de junio del 2014. Su opinión, a favor de descalificar al Consorcio Gasoducto Peruano del Sur, benefició a la empresa Odebrecht que, junto con la empresa Enagás, obtuvo la concesión a través del Consorcio Gasoducto Sur Peruano. En este caso también están involucrados el ex presidente Ollanta Humala, su esposa Nadine Heredia y otros funcionarios públicos.

Después de haber representado al Perú en siete arbitrajes internacionales, el Estudio Echecopar actualmente se encuentra del otro lado. Ahora litiga contra nuestro país en tres arbitrajes iniciados en el año 2021 ante el Ciadi. Dos  procesos fueron presentados por el consorcio Metro de Lima Línea 2 y uno por VINCI Highways SAS and VINCI Concessions SAS.

Convoca.pe solicitó una entrevista con el Estudio Echecopar, entre cuyos socios figuran los abogados Samuel Abad, Zita Aguilera, Marco Alarcón, Luis Miguel Almendariz, Javier de Belaúnde y Rafael Picasso, pero sus representantes "declinaron su participación" por "temas de agenda y disponibilidad de los abogados".

En 2019, la Fiscalía allanó el Estudio Echecopar por el caso Odebrecht. Dicho bufete representó al Estado peruano en siete arbitrajes y ahora defiende a tres empresas que demandaron al Perú. Foto: Ministerio Público

Conflicto de intereses

Respecto a los 27 arbitrajes que se encuentran en trámite, el Estado peruano ha contratado al Estudio Navarro & Pazos Abogados para cuatro procesos contra los siguientes demandantes: SMM Cerro Verde Netherlands B.V., Freeport-McMoRan Inc., Sociedad Aeroportuaria Kuntur Wasi S.A. and Corporación América S.A.  y Enagás S.A. (España) and Enagás Internacional S.L.U. (España). El resto de casos aún lo ven los abogados de la Comisión Especial para arbitrajes internacionales del MEF.

En la lista de los 87 grandes clientes del Estudio Navarro & Pazos Abogados figura Telefónica del Perú S.A.A., una empresa subsidiaria de Telefónica S.A., de España. Precisamente, Telefónica S.A. ha iniciado un arbitraje contra el Perú ante el Ciadi en el 2021. Dicha compañía reclama que la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) y otras entidades estatales incumplen las obligaciones del tratado bilateral de inversiones entre España y el Perú, firmado en 1994.

En 2009, el Estudio Navarro & Pazos Abogados fue vinculado con la constructora brasileña Camargo Correa, cuando la Policía brasileña intervino a directivos y empleados de dicha empresa por triangular pagos fuera de Brasil, tal como lo informó Convoca.pe en noviembre de 2018, en un reportaje del proyecto colaborativo Investiga Lava Jato.

Entre la documentación incautada en el domicilio de José Diney Matos, en Río de Janeiro, la Policía halló una carta del Estudio Navarro & Pazos Abogados dirigida a Camargo Correa, referida a la empresa Logilt S. A., constituida en Montevideo, Uruguay, el 13 de septiembre de 2006, un mes después que finalizara el gobierno del presidente Alejandro Toledo y que empezara el de Alan García. Diney es sindicado por las autoridades como "doleiro", persona que manejaba dinero en efectivo para entregarlo a los sobornados.

Esta compañía de fachada de Camargo Correa habría sido creada para camuflar envíos de US$ 6 millones a través de la oficina de la constructora brasileña en Perú, según documentos de la operación Castillo de Arena, ejecutada por la Policía de Brasil.

Este medio digital intentó comunicarse con representantes del Estudio Navarro & Pazos Abogados, cuyo socio fundador es Félix Navarro-Grau y su socio y gerente legal es Francisco Navarro-Grau, pero no obtuvimos respuesta a nuestros llamados ni al correo electrónico enviado.

La canadiense Lupaka Gold Corp exige US$ 100 millones al Estado peruano por la paralización de Unidad Minera Invicta, en Huaura, debido a conflicto social. Foto: Difusión

Arbitrajes y conflictos sociales

Entre los 27 arbitrajes en trámite entre inversionistas y el Estado peruano, 11 de los denunciantes son del sector de energía y minas y el resto de transporte (6), construcción (3), energía eléctrica (2), telecomunicaciones (2), financiero (1), servicios y comercio (1) e información (1). 

En los 19 arbitrajes concluidos, los demandantes eran de los sectores de petróleo, gas y minería (4), energía eléctrica y otras energías (5), transporte (4), otras industrias (3), construcción (2) y finanzas (1).

El que la mayoría de los arbitrajes entre estados e inversionistas corresponda al sector de energía y minas es una constante en los tribunales arbitrales del Ciadi, tal como lo revela su último balance anual emitido el pasado 7 de febrero. "Históricamente, los sectores extractivo y energético han representado el mayor porcentaje de los casos, y esta tendencia se mantuvo en el año 2021. El 29% de los nuevos casos involucraron a la industria del petróleo, gas y minería, mientras que el 18% de los casos se relacionaron con la electricidad y otras fuentes de energía", señala el mencionado informe.

En la lista de arbitrajes que empresas del sector energía y minas han iniciado contra el Estado peruano figuran casos relacionados con conflictos sociales.

Uno de ellos es el de la compañía canadiense Lupaka Gold Corp. que, en octubre del 2018, paralizó las operaciones de su Unidad Minera Invicta porque pobladores de la Comunidad Campesina de Parán, en los distritos de Leoncio Prado y Paccho, provincia de Huara, Lima, tomaron sus instalaciones por la fuerza.

Los campesinos reclamaban compensaciones económicas a la empresa porque su unidad minera ocupaba una parte de sus terrenos y por los daños ambientales. Ante la pérdida de su inversión para explotar el oro, Lupaka Gold Corp. reclamó por la falta de apoyo del gobierno y le solicitó una indemnización. Como no llegaron a un acuerdo, la compañía inició un arbitraje ante el Ciadi, que fue registrado el 30 de octubre del 2020, exigiendo al gobierno una compensación económica de más de US$ 100 millones.

“En la práctica, existen diversas formas como un Estado puede afectar a un inversionista. Es una acción que realiza en relación al contrato, pero tampoco descuidemos el punto de vista de la omisión. Alguna omisión del Estado puede generar esta afectación al inversionista y puede reclamar”, explica la abogada Silvia Rodríguez, del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP.

Con los 27 arbitrajes pendientes hay muchos millones de dólares en juego. Por ejemplo, por la resolución del contrato de concesión del aeropuerto internacional de Chinchero, en Cusco, que se adjudicó en el 2014 pero fue resuelto en el 2017, la empresa peruana Sociedad Aeroportuaria Kuntur Wasi S.A. y la argentina Corporación América S.A. iniciaron un arbitraje contra el Perú en el Ciadi, el 27 de julio de 2018. Las demandantes exigen una indemnización de más de US$ 40 millones, al amparo del Tratado Bilateral de Inversión entre Perú y Argentina.

El 27 de enero último, el Ministerio de Economía aprobó la contratación del estudio norteamericano Allen & Overy LLP para representar al Estado peruano en las controversias iniciadas por The Renco Group Inc., de al amparo del Acuerdo de Promoción Comercial suscrito entre Perú y Estados Unidos, y por The Renco Group Inc. y Doe Run Resources, en función al Contrato de Transferencia de Acciones, Aumento de Capital Social y Suscripción de Acciones de la Empresa Metalúrgica La Oroya S.A. Nuestro país desembolsará S/ 11 685 000,00, en el 2022, y tiene una previsión presupuestaria de S/ 22 099 000,00 para los años 2023, 2024, 2025 y 2026.

Además de los arbitrajes que invocan tratados y acuerdos, están lo que apelan a los contratos firmados. Un caso emblemático es el de Panamericana Televisión S.A., Ernest Schütz Freundt y otros contra el Perú, iniciado el 15 de mayo del 2019 ante la Corte Permanente de Arbitraje (CPA), en París. El demandante reclama una compensación de US$ 460 millones porque la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat) pidió la nulidad del fallo del Tribunal Constitucional que favoreció a la empresa para que dejara de asumir una deuda tributaria de S/ 105 millones.

Para el caso de Panamericana Televisión, el Ministerio de Economía aprobó el desembolso de S/ 1 020 000,00, en el 2019, y una previsión presupuestaria de S/ 14'927.700,00 para el 2020, 2021 y 2022, con el fin de contratar al Estudio Arnold & Porter Kaye Scholer LLP, de Estados Unidos.

Cada arbitraje dura, por lo menos, dos años y representa un fuerte gasto para ambas partes, de acuerdo con los análisis realizados por Convoca.pe. Aunque el Estado peruano se muestra optimista por haber ganado la mayoría de los procesos concluídos, lo que se viene con las 27 demandas pendientes es incierto. Lo único concreto es el millonario gasto que representa cada proceso arbitral para nuestro país y que pagamos todos los peruanos con nuestros impuestos.

*Este reportaje fue realizado por Convoca.pe en alianza con RedGE- Red peruana por una globalización con equidad.