El Tribunal Constitucional (TC) desestimó, con cuatro votos en contra de la demanda, el recurso de amparo de la compañía Cerro Verde presentado en 2014 contra el costo de fiscalización ambiental que empresas mineras debían otorgar al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) por tres años —2014, 2015 y 2016 — y la inaplicación del Decreto Supremo 130-2013-PCM. Esta demanda alcanzaba a la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM), el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), el Ministerio de Energía y Minas (Minem), el Ministerio del Ambiente (Minam) y el OEFA. 

Según la resolución difundida hoy, los magistrados que votaron a favor de la legalidad del cobro del aporte al OEFA fueron Marianella Ledesma Narváez, Carlos Ramos Nuñez, Manuel Miranda Canales y Eloy Espinosa-Saldaña Barrera. Por su parte, Ernesto Blume Fortini y José Luis Sardón de Taboada emitieron un voto singular en el que declaraban fundada la demanda de la minera.

En su recurso de agravio constitucional, Cerro Verde alegaba que el Aporte por Regulación (APR) —tributo que tiene como objetivo que las compañías dedicadas a actividades extractivas abonen un porcentaje de sus ganancias para financiar la labor supervisora del Estado— vulnera los principios de “no confiscatoriedad”, legalidad y reserva de ley debido a que no existe norma alguna que autorice al OEFA este cobro. Además, considera que es inconstitucional, pues la Carta Magna prohíbe que las normas del presupuesto regulen en materia tributaria.  

Magistrados del Tribunal Constitucional.

No obstante, en la sentencia del TC se concluyó que no existe una afectación al principio de “no confiscatoriedad” debido a que el aporte se relaciona directamente al volumen y cantidad de producción, así como la extracción de la actividad de la empresa. De otro lado, se argumentó que desde 2014, el OEFA junto al Organismo Supervisor de Inversión en Energía y Minería (Osinergmin) son acreedores del APR.

Este cobro se creó con la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, que evidencia su legalidad y en la cual se sostiene que no puede exceder el 1% del valor de la facturación anual de las empresas, deducida del Impuesto General a las Ventas (IGV) y el Impuesto Municipal. Asimismo, la Ley Nº 30282 también establece el porcentaje que corresponde a cada entidad (OEFA y Osinergmin) que sumados tampoco pueden exceder el 1% referido.

“Esta forma de cálculo garantiza la igualdad de los contribuyentes y evita la confiscatoriedad de su patrimonio. (…) Se ha cumplido con los estipulado en el artículo 10 de la Ley 27332, se ha respetado el tope máximo fijado en 1% y la suma de los cobros efectuados por dicho concepto no ha superado el tope máximo conforme se aprecia en los siguientes cuadros”, se lee en la resolución del TC.

Enredos en audiencia

El 29 de marzo pasado, el Tribunal Constitucional en su sede de Arequipa convocó a las partes del proceso a una audiencia. Durante la diligencia, los abogados de Cerro Verde, Arturo Aza Riva y Álex Córdova Arce, causaron cierta confusión entre los magistrados debido a que al parecer se contradecían en sus propios argumentos, los que plantearon en la demanda con lo expuesto en la audiencia en esa fecha.

Marianella Ledesma Narváez le dijo al abogado Córdova: “En la demanda se pide que se inaplique el decreto supremo y que se ordene la devolución del APR que se ha hecho, que es totalmente distinto a decir que quiero una regulación  a un monto razonable en atención al costo que me implica la actividad”. Ante ello, la defensa se rectificó pidiendo la inaplicación, y también que al disponer de ésta, el tribunal exhortara al Ejecutivo para que regule de forma adecuada esta contribución de manera tal que respetase su naturaleza tributaria. 

En la misma audiencia, los abogados también alegaron que en realidad la compañía pagaba más del 1% establecido por las normas, ya que el aporte era doble, según su versión: a la OEFA y a Osinergmin. Sin embargo, el organismo fiscalizador y el TC rechazaron esta afirmación en base a la Ley Nº 30282, explicada anteriormente, y los siguientes cuadros que muestran los aportes por regulación del sector energético y minero durante 2014, 2015 y 2016, los cuales no superan el límite.

Porcentajes establecidos que corresponden a OEFA y Osinergmin, sobre los cuales se calcula el aporte por regulación, deducido del IGV y el IPM, que sumados no exceden el 1% establecido, según el fallo del TC.

Precedente para otros casos

Cerro Verde no es la única empresa minera que ha presentado una demanda contra el aporte por regulación. Desde el 2014 se han presentado 33 recursos de amparo en total, 10 de las cuales fueron declaradas improcedentes y 5 llegaron a segunda instancia judicial. Compañías mineras como Perubar,  Buenaventura, Raura, Minsur, Gold Fields La Cima y Southern Perú, así como el gremio de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía (SNMPE), son algunas de ellas. 

De declararse fundada alguna de estas demandas, se generaría un grave impacto en el OEFA, pues sin los ingresos por este concepto se recortaría el 74% de su presupuesto para realizar la fiscalización ambiental. 

César Ipenza, especialista en temas de recursos naturales y ambientales, opinó que el fallo del TC es un precedente para los casos en proceso. Además, comentó que un argumento que no se ha usado es el principio de derecho ambiental, llamado Ley de internalización de costos, que está en la Ley General del Ambiente, el cual determina que al iniciarse en una actividad se tiene que asumir los costos que esta demande como el monitoreo, fiscalización y vigilancia. 

Los antecedentes

En abril de 2015, Convoca.pe realizó un registro de 37 empresas que denunciaron el Aporte Por Regulación, de las cuales 4 acudieron a Indecopi. Como resultado, se encontró que 16 de estas compañías denunciantes formaban parte de 10 grupos económicos. Además, en otro reportaje este medio identificó a partir de los estados financieros de la Sociedad Minera Cerro Verde, que debido a la falta de control estatal, más de 2 millones de dólares por pago de impuestos estuvieron en juego. A ello, se le suma 500 millones de soles en regalías que la minera dejó de pagar entre los años 2008 y 2013. 
 

Sentencia del Tribunal Constitucional por demanda de Cerro Verde al aporte por regulación del OEFA by ConvocaRedes on Scribd